1、（一）作为的概念 　　作为是指表现为一定的身体动作的作为。

2、作为是通常意义上的行为，论及行为时，首先指的就是作为。

(资料图)

3、作为具有以下特征： 　　有形性 　　作为，在客观上必然通过一定的身体外部动作表现出来。

4、因而具有有形性。

5、作为可以通过各种方式实施，但都离不开行为人一定的身体动作，这种身体动作对外界发生影响，并且产生一定的后果。

6、有形性赋予作为以一定的可以识别的物理特征，使之成为一种显性的行为。

7、 　　2、违法性 　　作为，在法律上表现为对禁止性法律规范的违反，是一种“不应为而为”的情形。

8、作为之“为”是建立在“不应为”的前提之下的，这里的不应为是指刑法设定的不作为义务。

9、因此，作为的违法性特征十分明显，其行为是以禁止的内容为内容的，例如违反禁止杀人的禁令而杀人，杀人就是其行为。

10、对于这一行为的认定，不能脱离法律的规定。

11、在这个意义上，人的身体动作只有经过法律的规范评价才能中升为一定的作为犯罪。

12、因此，应当把一般的身体动作与刑法意义上的作为加以区别。

13、 　　（二）作为的形式 　　作为的形式是指作为的表现方式。

14、作为虽然是行为人的一定的身体动作，但行为人在实施作为犯罪的时候，并不限于利用本人的肢体以实现一定的犯罪意图，而且还利用各种犯罪工具及其手段，将本人的犯意付诸实施。

15、作为具有以下各种表现形式： 　　1．利用自身动作实施的作为 　　一个人的身体动作是受大脑的高级神经支配的，因而是人的意识与意志的外在表现。

16、人的四肢五官能够形成各种各样的身体动作，这些身体动作可以用来实施作为犯罪。

17、例如，采用拳打脚踢的方法伤害他人，就是典型的利用自身动作实施的作为犯罪。

18、除四肢移动以外，五官也可以用于作为犯罪。

19、例如，口出秽言侮辱他人，眼神示意教唆他人犯罪等，同样是自身动作实施的作为犯罪。

20、 　　2．利用机械力实施的作为 　　人的自身力量是有限的，为加强人的活动能力，人往往借助于一定的机械力。

21、同样，行为人也可能利用机械力来实施作为犯罪。

22、例如，借助炸药的爆炸力，杀伤人畜，毁坏公私财物，危害公共安全；或者利用枪支杀人等。

23、在这些情况下，犯罪人的肢体本身虽然没有接触被害人，但由于一定的机械力是在犯罪人的操作下作用于被害人的，因而应当归罪于犯罪人。

24、 　　3．利用自然力实施的作为 　　自然力与机械力在性质上是相同的，只不过前者出于天然，后者来自人工。

25、因而，自然力也可能被犯罪人用来实施作为犯罪。

26、例如，决水冲毁家舍农田，危害公共安全等。

27、 　　4．利用动物实施的作为 　　动物本身没有意志，因而不能成为犯罪主体。

28、但如果是犯罪人故意地唆使动物去伤害他人或着损害他人利益，犯罪人就是利用动物实施的作为犯罪。

29、 　　5．利用他人实施的作为 　　利用他人实施作为犯罪，这是一个间接实行的问题。

30、犯罪既可以是直接实行的，也可以是间接实行的。

31、直接实行的是直接正犯，间接实行的则是间接正犯。

32、间接正犯就是利用他人作为中介实施犯罪。

33、 　　三、行为形式之二：不作为 　　（一）不作为的概念 　　不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。

34、不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。

35、由于不作为的复杂性，它一直是行为理论上争论的焦点问题。

36、不作为是不是一种行为，这本身就是一个有待论证问题。

37、各种行为理论都力图证明不作为的行为性，可以说，有作为的行为性是检测各种行为理论的试金石。

38、 　　不作为的行为性在证明上的困难缘自它是身体的静止，即不像作为那样存在身体的外部动作，在单纯物理意义上是一种“无”的状态。

39、因此，从物体的意义上难以证明不作为的行为性。

40、为此，在不作为的行为性的证明中，往往引入目的性与规范性的视角，这种努力是有一定价值的。

41、但又都不无片面性。

42、我认为，对于不作为的行为性的解释，有能拘泥于某一方面，而应当采取一种综合的解释。

43、其中，社会的规范评价与行为人的态度这两个方面是至关重要的。

44、在一定的社会中，人与人结成一定的社会关系，这种社会关系经法律的确认而形成以权利义务关系为核心的法律关系。

45、权利和义务是同一法律关系的两个不同侧面，两者互相依赖又互相转化。

46、承担一定的法律义务实际上就是他人的权利和以实现的前提，而行使本人的权利也必须以他人履行一定的义务为基础。

47、因此，作为是一种公然侵害他人权利的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务的不作为同样是一种侵害他人权利的行为。

48、在这个意义上，不作为与作为具有等价性，即在否定的价值上是相同的，这是由社会的规范评价所得出的必然结论。

49、不仅如此，不作为虽然在物理意义上是“无”，但这种“无”的状态本身是受行为人的主观意志支配的，因而从人的态度上来判断也是一种“有”，在故意的不作为的情况下，不作为正是行为人之所欲为；而在过失的不作为（忘却犯）的情况下，行为人表面上看对于不作为没有意识到，但存在意识的义务，因而仍然可以归结为是行为人的态度。

50、根据上述论述，我认为不作为的行为性是可以成立的。

51、 　　（二）不作为的构成 　　1．不作为的作为义务 　　具有一定的作为义务，是不作为成立的逻辑前提。

52、不作为犯之作为义务，是一种特定的法律义务。

53、作为义务的这种特定性，是基于某种特定的条件而产生并且随着该条件的改变而改变的。

54、在这个意义上，不作为的作为义务是一种特殊义务。

55、特殊义务是相对一般义务而言的，一般义务又称绝对义务、无条件义务。

56、只要具有责任能力，一切人都应该遵守的义务就是一般义务，而特殊义务是特定的人应该履行的并且附有某种条件的义务。

57、因此，在认定不作为的作为义务时，应当和一定的条件联系起来加以考察。

58、如果具备这些条件，则负有特殊义务。

59、如果不具备这些条件，则不负有特殊义务。

60、如果先前具有这些条件，现在这些条件已经消失，则先前负有特殊义务，现在不负有特殊义务。

61、 　　不作为的作为义务可以分为各种类型，因此存在一个不作为的作为义务的分类问题，也可以称为来源问题。

62、由于对不作为的作为义务的性质在理解上存在差别，刑法理论上对作为义务来源的确定也就有所不同。

63、我以为，对于不作为的作为义务的来源，应当根据一定的社会现实加以确定。

64、一般来说，在一个社会联系较为紧密，社会关系较为复杂的社会，作为义务将更为广泛一些，反之亦然。

65、就我国目前来说，可将不作为之作为义务分为以下四种情形： 　　（1）法律明文规定的作为义务 　　法律明文规定的作为义务，是不作为之作为义务的主要来源，这也是罪刑法定原则的必然要求。

66、在纯正不作为中，作为义务都是由法律明文规定的。

67、这里的法律规定，是指由其他法律规定而经刑法予以认可，如果只有其他法律规定而未经刑法认可，则不能成为不作为之作为义务。

68、 　　（2）职务或者业务要求的作为义务 　　职务或业务要求的作为义务，是指一定的主体由于担任某项职务或者从事某种业务而依法要求履行的一定作为义务。

69、在不纯正不作为中，作为义务通常是职务或者业务要求的义务。

70、它们一般都被规定在有关的规章制度中，这些规章制度具有法律上的效力，因此可以成为不作为的义务来源。

71、 　　（3）法律行为产生的作为义务 　　法律行为是指在法律上能够设立一定权利和义务的行为。

72、在社会生活中，人的法律行为是多种多样的。

73、广义而言，不仅行为人按照有关法律规定实施的行为，而且凡是自愿承担了某种实施一定行为或者防止损害结果发生的义务，都会产生一定的法律义务，因而也属于法律行为。

74、 　　（4）先行行为引起的作为义务 　　由于行为人先前实施的行为即先行行为使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人有了积极行动阻止损害结果发生的义务，就是由先行行为引起的作为义务。

75、由于先行行为引起的作为义务具有不同于其他情形的特殊性，在认定由此构成的不作为时，应当充分关注先行行为与由此引起的危害结果之间的关联性。

76、至于先行行为的性质，在所不问。

77、 　　2．能够履行而没有履行 　　没有履行是不作为成立的事实前提，已经履行作为义务就不发生不作为的问题。

78、而没有履行又是以能够履行为前提的。

79、能够履行是一个履行能力问题。

80、如果行为人虽然没有履行作义务，但根据实际情况，根本不可能履行，仍然不发生不作为的问题。

81、 　　（1）没有履行 　　没有履行是指没有履行法律或者职责所要求履行的作为义务。

82、因此，在认定有没有履行的时候，不能简单地以行为人的身体动静为标标准，而是应该以法律或者职责所要求的作为是否得以实施的标准。

83、在某些情况下，行为人虽然具有一定的身体活动，但这一身体活动并非法律或者职责所要求的作为，因而仍应视为不作为。

84、 　　（2）能够履行 　　能够履行是指具有履行作为义务的可能性。

85、是否具有履行作为义务的可能性。

86、是否具有履行作为义务的可能性，应当根据事实加以判断。

87、 　　（三）不作为的类型 　　关于不作为的类型，刑法理论的通说是分为纯正不作为与不纯正不作为。

88、此外，我国刑法学界还存在一种同时包含作为与不作为两种形式的犯罪的观点。

89、我认为，这种观点混淆了作为与不作为的关系。

90、作为与不作为的区别并非简单地在于身体动静，而主要在于违反的义务法规的性质。

91、作为是违反禁止性义务法规，而不作为是违反命令性义务法规。

92、因此，凡是违反命令性义务法规，应为而不为的，就是不作为。

93、不作为的内容是命令性义务法规规定的作为。

94、如果应为而不为，尽管实施了其他身体动作，仍然是不作为。

95、因此，对于作为与不作为的区分，应当从本质上去把握，否则，就可能导致对纯正不作为的否定。

96、例如，公认为纯正不作为犯的遗弃罪，也并非没有任何身体动作。

97、遗弃婴儿，往往将婴儿置放在街边路旁。

98、在这个意义上，我主张作为与不作为是一种非此即彼的反对关系。

99、 　　纯正不作为犯 　　纯正不作为犯是指刑法规定只能以不作为构成的犯罪。

100、纯正不作为犯在刑法中都有明文规定，据此可以对纯正不作为犯予以正确的认定。

101、例如，我国刑法第261条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

102、”这是纯正不作为犯的立法适例。

103、遗弃罪就是负有扶养义务的人有能力履行扶养义务而拒不履行这种扶养义务而构成的，是纯正的不作为的犯罪。

104、 　　2、不纯正不作为犯 　　不纯正不作为犯是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪。

105、不纯正不作为由于在刑法上没有明文规定，而是司法机关在认定不纯正作为犯的时候，应当注重考察不作为与作为是否具有等价性。

106、只有在具有等价性情况下，才能认定为不纯正的不作为犯罪。

107、例如我国刑法关于故意杀人罪的规定，包括作为的故意杀人与不作为的故意杀人。

108、这种不作为的故意杀人就是不纯正的不作为犯。

109、例如，母亲故意不喂养婴儿，致使婴儿饥饿而死亡。

110、这一不喂养的行为作为一种不纯正的不作为，与作为的故意杀人具有价值上的等同性，应以不纯正的不作为犯罪论处。

111、 　　四、行为形式之三：持有 　　持有是指对于某些法律所禁止的物品之间存在支配关系的状态。

112、在我国刑法中规定了某些以特有为行为方式的犯罪。

113、例如，刑法第128条规定的非法持有枪支、弹药罪、第172条规定的持有假币罪、第282条规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪、第348条规定的非法持有毒品罪、第352条规定的非法持有毒品原植物种子、幼苗罪等。

114、随着我国刑法中广泛地规定持有型犯罪，对于持有行为到底是犯罪的作为还是犯罪的不作为，抑或是第三种行为方式，在我国刑法学界存在争议，主要存在以下三种观点：第一种观点认为持有是作为，第二种观点认为持有是不作为，第三种观点则认为持有是有别于作为与不作为的第三种独立的行为方式。

115、从行为的客观外在表现来看，持有是指行为人对物品控制，这是一种静止状态，因而与处于运动状态的以积极身体动作实施的作为犯罪具有明显的区别。

116、例如，对于持有毒品等犯罪来说，法律关注的不是如何取得，而是对毒品的控制状态。

117、如何取得当然是作为，这已经是持有以外的犯罪，因此，作为说有所不妥。

118、不作为虽然在没有积极的身体动作这一点上能够对持有行为作出正确的描述，但持有与不作为仍然是有区别的，这种区别主要表现在义务问题上。

119、由于毒品等危险物品一般属于违禁品，持有者存在交出义务，这是没有疑问的。

120、持有者应当交出而不交出，似乎符合不作为的特征，这是不作为说的逻辑判断。

121、但仔细分析，持有之交出义务与不作为的作为义务，仍然存在差别。

122、持有如果视为不作为，则应是一种纯正的不作为，以具有特定的法律义务为前提。

123、持有虽然也存在义务，但这仅是一般的法律义务，它与特定的法律义务的区分，关键是看某种义务是否刑法所责难的对象。

124、在纯正不作为的情况下，法律义务之不履行是为刑法责难的对象，即法律期待的作为未出现，因而应予刑罚处罚；而在持有的情况下，刑法责难的对象是一定的持有状态。

125、虽然在非法持有毒品罪的规定中，也有非法这样的刑法评价，但这里的非法是对持有状态的法律评价，而不是对法律上交出义务之不履行的法律评价。

126、因此，这种并非刑法责难对象的义务，仅是一般的法律义务。

127、由于持有具有上述既不同于作为也有别于不作为的特征，应当标持有视为第三种行为形式。

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